Contrat social progressiste

La Cour EDH a rendu le 30 juin 2009 une décision d'irrecevabilité dans l'affaire Aktas c. France. Contrairement aux arrêts Dogru et Kervanci, la Cour se prononce sur le port d'une étudiante voilée à la lumière de la loi française de 2004 qui interdit dans les écoles, collèges et lycées publics, le port de signes ou tenues par lesquels les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse. Cette loi est en apparence neutre dans la mesure où elle ne vise pas une religion déterminée. Or, dans les faits, ce sont les membres de la communauté musulmane qui en sont les premières victimes, révélant ainsi la discrimination indirecte que comporte cette législation.

Mlle Tuba Aktas est une ressortissante française de religion musulmane. Elle se présenta en septembre 2004, lors de la rentrée scolaire, vêtue d'un voile couvrant ses cheveux. L'élève se refusant à ôter son voile, l'accès aux salles de classe ordinaires lui fut interdit. Suite à un dialogue infructueux entre les autorités scolaires et l'élève et son père, une décision d'exclusion fut prononcée à l'encontre de Mlle Aktas.

Contrairement aux arrêts jumeaux Dogru et Kervanci, l'interdiction s'entend sur l'ensemble de l'enseignement et non en rapport aux seuls cours d'éducation physique. Néanmoins, la Cour ne voit pas de raison de s'éloigner de sa jurisprudence relative aux ports des symboles religieux dans l'enceinte scolaire. Celle-ci est constante et porte sur des affaires émanant d'Etats connaissant une séparation relativement stricte des sphères politique et religieuse (Turquie, France, canton de Genève en Suisse). L'interdiction du port du voile se justifie selon le juge européen pour des raisons tenant au respect de la laïcité, pour les Etats la connaissant, de l'ordre public et des droits d'autrui.

Mlle Aktas avait proposé de substituer à son voile un bonnet ou un bandana lors de son entrée dans les salles de cours. La Cour rappelle à cet égard que ce genre de questions relève de la marge nationale d'appréciation. Autrement dit, les Etats demeurent libres de réglementer ces points comme bon leur semble. Par conséquent, cette requête est déclarée irrecevable pour défaut manifeste de fondement.

Il ressort de cette affaire que Mlle Aktas est exclue de l'école publique et que les options de la scolarité privée ou de l'enseignement à domicile s'offre désormais à elle. Des voies bien singulières pour favoriser son intégration dans la société française...

La question qui se pose de façon toujours plus pressante en cette période de diversification croissante du paysage religieux au sein des sociétés occidentales : peut-on interdire à une employée d'une entreprise de se vêtir de son voile ? Il convient de rappeler que les droits fondamentaux, auxquels la liberté religieuse appartient, sont avant tout dirigés contre l'Etat, autrement dit contre les autorités publiques. Le monde du droit privé, c'est-à-dire des relations entre individus, est gouverné par la volonté contractuelle des individus. Ainsi, présenté de façon schématique, une administration publique ne saurait discriminer une personne en raison de sa religion lors d'une procédure d'engagement, tandis qu'une entreprise privée n'est a priori pas tenue au respect du principe de non discrimination fondée sur ce motif.

Une fois cette distinction en tête entre le fonctionnement des relations de droit public et celles de droit privé, revenons à la question du port du foulard islamique au sein d'une entreprise privée. A teneur de cette approche théorique, un employeur du secteur privé serait légitimé à opérer une discrimination fondée sur la religion lorsqu'il est amené à engager une nouvelle collaboratrice. Il convient par conséquent de s'évertuer à faire que les droits fondamentaux trouvent également application dans les relations entre particuliers, autrement dit à leur conférer un effet horizontal (particulier - particulier) afin que les membres de communautés minoritaires puissent s'insérer dans le monde professionnel tout en conservant leurs convictions religieuses et pouvant les manifester si l'environnement dans lequel elles évoluent ne s'y oppose pas. En tout état de cause, le port du voile, en tant que manifestation d'un sentiment religieux peut faire l'objet de restriction. Ainsi un employeur pourrait exiger une tenue compatible avec la fonction de l'employée. Autrement dit, une employée entrant régulièrement au contact de la clientèle pourrait être soumise à des exigences différentes que celles obligeant une employée travaillant dans un bureau, à l'abri de regards extérieurs. Ce serait un bon moyen pour ancrer de façon plus solide le respect de la dignité humaine au sein des relations interindividuelles.

Rappelons encore que l'Etat ne doit pas tout accepter, en raison notamment de l'obligation de neutralité religieuse lui incombant. Pour cette raison, des personnes représentant l'Etat, telles que des enseignantes de l'école publique, ne doivent pas révéler de manière ostentatoire leurs convictions religieuses. Le cas est naturellement différent s'il s'agit d'une employée de l'administration qui n'entre que sporadiquement au contact des administrés et qui de surcroît ne véhicule pas la qualité de représentante de l'Etat aux yeux de ses interlocuteurs.

L'école se comprend le plus fréquemment dans son acception d'établissement public au sein duquel des élèves, la plupart du temps provenant du ou des mêmes quartiers, se retrouvent afin de recevoir une instruction. Une autre option réside dans la fréquentation d'écoles privées qui sont, contrairement à l'école publique, payantes. Une autre voie encore, moins commune, consiste en la dispense d'un enseignement privé, aussi connu comme enseignement à domicile.

Le Tribunal fédéral s'est prononcé fin novembre sur la question d'un enseignement à distance. Des parents de deux familles zurichoises souhaitaient que leurs enfants suivent un enseignement à distance dispensé en Allemagne. Les enfants pouvaient poser des questions aux enseignants via téléphone, courriel ou encore webcam. Les juges de Mon Repos ont refusé cette possibilité au motif qu'un tel enseignement ne permet pas de développer les compétences sociales des élèves en raison du manque d'interactions avec d'autres enfants du même âge.

Une telle justification apparaît à première vue susceptible de remettre en question l'enseignement à domicile qui ne contribue pas non plus à la meilleure intégration possible des enfants dans la société. Or la plupart des cantons suisses reconnaissent la possibilité aux parents d'instruire leurs enfants en leurs murs pour autant que certaines conditions soient remplies.

En effet, la question de l'enseignement est du ressort des cantons qui sont libres de l'aménager comme ils le souhaitent. Les autorités zurichoises ont estimé qu'un enseignement privé est possible si certaines conditions mentionnées dans la loi scolaire cantonale sont réunies(formation de l'enseignant si l'enseignement privé dure plus d'une année, participation des enfants à des activités annexes les mettant au contact d'autres enfants, telles que des activités sportives ou musicales, ...). Tel ne fut cependant pas le cas dans ces affaires zurichoises.

Arrêts du TF : 2C_592/2010 ; 2C_593/2010